Cambiar de divorcio contencioso a separación de mutuo acuerdo. ¿Es posible?

Cambiar de divorcio contencioso a separación de mutuo acuerdo. ¿Es posible?

Para las personas que se están divorciando por la vía contenciosa y deciden separarse de mutuo acuerdo la respuesta puede parecer obvia, ya que de acuerdo con el Artículo 770.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las partes pueden solicitar en cualquier momento del procedimiento contencioso que la separación continúe por la segunda vía que hemos mencionado. Esta transformación no debería tener ningún inconveniente… pero en la práctica las cosas cambian.

La respuesta a este interrogante requiere que se comprenda la naturaleza jurídica de estas las tres acciones matrimoniales que contemplan tanto la mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil como el Código Civil, que son la separación, el divorcio y la nulidad.

Así, el Código Civil en sus capítulos VI, VII y VIII y la Ley de Enjuiciamiento civil en su Capítulo IV establecen que cada una de esas acciones matrimoniales que contemplan tienen sus propios regímenes sustantivos y procesales, en los que se establecen la competencia territorial, la reconvención, el objeto, su disponibilidad, el tipo de juicio de tramitación, etc.

Dichas acciones (en ocasiones son sólo dos de ellas) tienen algunos rasgos en común. Por elemplo, según el Capítulo IX del Titulo IV del Código Civil las tres pueden adoptar medidas judiciales comunes. Pero hay que tener muy claro que cada acción matrimonial es diferente, intependiente, y su objetivo no es el mismo. En la nulidad se obtiene la inexistencia completa del matrimonio, en el divorcio se disuelve la relación matrimonial y en la separación se logra simplemente el cese de la convivencia.

De esta manera, la demanda de una de estas tres acciones fija el objetivo de la misma.

Una vez aclarado esto, y quedando marcado el régimen jurídico de cada acción matrimonial, el Artículo 770.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone lo siguiente:


“En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señaladas en el Art. 777 LEC, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo”


En primer lugar, el cambio sólo puede llevarse a cabo si la acción objeto de la demanda es la separación o el divorcio. No podrá ser así si se solicita la nulidad. Pero las palabras “En cualquier momento del proceso…” hacen referencia al proceso y objetivo concreto iniciado por una de las partes (separación, o divorcio) dado que no se puede referir al proceso matrimonial.

La conclusión es que la respuesta a si se puede llevar a cabo esta modificación es negativa. Lo que se debe hacer es proceder al desistimiento del procedimiento contencioso y, a continuación, a instancia de ambas partes iniciar un procedimiento diferente y nuevo para la separación de mutuo acuerdo.

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