La custodia cuando una pareja no casada ha tenido hijos

La custodia cuando una pareja no casada ha tenido hijos

Cuando durante la convivencia de una pareja se han tenido hijos en común y estos son menores de edad, tras la ruptura se debe llevar a cabo un procedimiento de medidas paternofiliales para regular la manera en que este cese de la convivencia ca a afectar a los hijos.

La Ley española aplica en estos casos los mismos criterios que en los casos de divorcio o separación de las parejas casadas, de manera que no diferencia entre los hijos nacidos en un matrimonio y los hijos extramatrimoniales. Así se pronunció el Tribunal Supremo en la sentencia dictada el 5 de Julio del año 2004, en la que se admite lo siguiente:


“en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el artículo 158 del Código Civil, al facultar al Juez para que, de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, en el artículo 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimonial…”


El procedimiento para determinar la custodia de los hijos puede hacerse de mutuo acuerdo y amistosamente, en el cual ambos progenitores aportan al juez una propuesta de convenio regulador con las medidas acordadas, o mediante un procedimiento contencioso. En este último caso es el Juez el que establece las medidas que se apliquen en cuanto a la patria potestad y la guardia y custodia, la pensión alimenticia, la atribución de la vivienda y el régimen tanto de visitas como es estancia y comunicación con el otro progenitor.

El mismo Tribunal Supremo determinó de manera clara en sentencia del 1 de Abril del año 2011 lo siguiente:


“el primer problema previo a resolver consiste en la respuesta a la pregunta de si puede aplicarse (a las parejas no casadas) por analogía la norma del Artículo 96 del Código Civil, ya que ésta se refiere a la disolución del matrimonio por divorcio y el divorcio/separación solo tiene lugar cuando se trata de matrimonios. Es cierto que en la regulación de la convivencia del hijo con sus padres cuando estén separados no existe una atribución del uso de la vivienda (artículo 159 del Código Civil), pero las reglas de los artículos 156.5 y 159 del Código Civil no contradicen, sino que confirman lo que se establece en el artículo 92 del Código Civil, por lo que la relación de analogía entre ambas situaciones existe, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 del Código Civil […]”.


La pensión de alimentos no se ve afectada por la custodia
Uno de los pilares en los que se sustenta el interés del menor es el derecho a ser alimentado y la obligación del progenitor al que se ha otorgado la patria potestad de garantizarlo en todo caso, de acuerdo tanto con las necesidades de los hijos como con las circunstancias económicas, tal como dicta el artículo 93 del Código Civil, y de manera proporcional (como establece el artículo 146) a la situación y medios económicos del progenitor que lo debe aportar y las necesidades del que lo debe recibir.

Esto significa que independientemente de la situación laboral o personal de los padres, los hijos tienen unas necesidades básicas de la pensión de alimentos que han de ser garantizadas y cubiertas todos los días (deben comer cada día, por ejemplo), así como el derecho a pasar tiempo con sus progenitores (ambos) y comunicarse con ellos. Esto es una parte fundamental que se trata de proteger en todos los casos de divorcio o separación, por lo que el hecho de estar más o menos tiempo con los hijos y comunicarse más o menos no depende de si el progenitor paga más o paga menos.

Además, no es raro (en especial en estos últimos tiempos de crisis) que alguno de los progenitores (si no ambos) se encuentren en una situación económica delicada que haga difícil cumplir con la pensión alimenticia establecida. Por ello, el Tribunal Supremo dictaminó que en caso de que el progenitor se encuentre en situación de penuria económica, se reduzca la pensión alimenticia a un “mínimo vital” que pueda hacer frente a los gastos imprescindibles del hijo, se puede acordar la suspensión de esta obligación con criterio temporal y restrictivo, y sólo en circunstancias muy excepcionales.

Y si existe la más mínima presunción de ingresos, independientemente de las circunstancias en las que se producen y su origen, se deberá recuperar de nuevo la resolución considerada normal, aunque esto suponga un gran sacrificio para el progenitor que debe pagar la pensión alimenticia

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